天聿格

一审法院认为：某梦公司的鉴定意见类别存在错误，故不应予以采信，且其他相关证据亦无法证明超角虫公司构成侵权。某梦公司不服上诉，最终二审法院撤销一审判决，认定超角虫公司同时构成著作权侵权及不正当竞争，且适用了惩罚性赔偿，超角虫公司应当赔偿某梦公司300余万元。

要点一：在计算机软件著作权纠纷中，如何就侵权游戏软件进行取证？

通常的取证一般是就权利游戏、侵权游戏的下载流程、下载途径、游戏运行界面/内容截图、充值付费截图取证。但是由于此类纠纷主张的权利基础是计算机软件，故还需要特别就权利游戏、侵权游戏的软件包，比如APK（Android Package）文件包进行证据固定。以便后续进行司法鉴定，然后判断出权利游戏、侵权游戏从代码层面的相似度占比，进而判断是否构成侵权。此外，也需要特别注意司法鉴定的类别、方法（比如：应当使用电子数据类别，结果却使用了声像类别），如果出现有误，可能会很大程度动摇法官对鉴定结论的可信度，甚至会直接不予采信。

要点二：如何从游戏平台方调取涉案侵权游戏的收入分成、充值流水明细？

由于此类信息涉及到游戏平台方、游戏运营/研发方的合作协议，一般情况下，即使法院出具函件要求游戏平台方提供相关的收入分成、充值流水信息，平台方往往会以双方不存在分成协议/合作为由无法提供（也可能是拒绝提供），众多的相关判决也表明确实如此。但是，如果在前期取证时，能够取证到平台方介入的相关证据，那么类似拒绝的理由就不成立了。可参考的证据情形如下：

要点三：计算机软件著作权侵权纠纷，如何理解“接触+实质性相似”侵权判断标准？

（1）其中“接触”要件，很容易通过证据予以证明；

（2）但“实质性相似”要件，由于软件著作权人通常难以取得被诉侵权软件源代码。故权利方只要尽到初步构成侵权的举证程度，即可实现举证责任转移，被诉方应证明被诉软件源代码不构成实质性相似。否则应当承担举证不利的法律后果，即被推定满足“实质性相似”要件。

具体到3042号案而言，权利方已经进行司法鉴定意见比对，证明了相似度高达74%的情况下，如被诉方不认可该司法鉴定比对意见，则应该进一步举证被诉方不构成侵权，也即证明被诉方的软件源代码与权利方源代码不构成实质性近似（比如：重新组织鉴定）。但是，被诉方还在法院多次要求提供源代码后且均拒绝，也未说明合理理由，导致无法进行侵权比对，故依据法律规定，被诉方应当承担举证不利的法律后果。